On Aug 02 2017 by Daniel B. Lundy

EB-5处理计划解析:美国证监会起诉后会发生的情况,以及EB-5投资人如何保护自身利益

作者:Daniel B. Lundy, Esq., Catherine DeBono Holmes, Esq.

EB-5投资人需要了解美国证监会(SEC)起诉他们投资的EB-5项目的运营方之后会发生什么,以及如何在这一过程中保护他们的利益。

尽管EB-5项目并不比其他联邦福利项目更容易出现欺诈和滥用的问题,但其最近也确实遭遇了许多自身的问题。这类问题通常包含对投资资金欺诈和挪用的指控。也就是,投资的资金没有按照既定的商业计划以及招股文件规定,用于支付某个EB-5项目的成本,而是被EB-5融资和投资过程中的一个或多个人挪作私用。

我们可以通过包括建立一个健全的EB-5合规项目,以及第三方的金融交易审核等方式来充分降低欺诈和资金挪用的风险,但本文并不讨论如何预防欺诈。这篇文章的目的是为投资人和其他人提供关于SEC介入之后会发生的情况的信息,以及投资人在中间应该如何保护他们的移民进程。本文是基于我们代理过的SEC指控项目开发商欺诈或滥用EB-5资金,且接管人被指定的案件的经验。

第一步:SEC民事诉讼的递交

在完成调查后,SEC会向指控欺诈或挪用的相关方发起民事诉讼。请注意,SEC是一个民事执法机构,而不是刑事执法机构(尽管SEC的民事诉讼可能会为之后司法部发起的刑事诉讼提供依据)。所有相关机构,以及为被指控的这些不当行为负责的个人,都将会被列为该案被告。在大多数案件中,SEC会在调查过程中与移民局协调,所以移民局通常会在投资人之前了解项目可能存在的问题。但可惜的是,移民局不能,也不会在调查进行过程中分享这一信息。

第二步:SEC发起扣押资产和委派接管人的行动

一般而言,SEC会在诉状中,或者是在诉状递交之后的很短时间内,以初步禁令或者暂时限制令的方式要求扣押被告以及所有相关实体的资产。SEC同时还会要求法院委派接管人来管理和保存个人被告以及相关实体的资产(通常称为“接管资产 (estate) ”)。为了防止被告迅速转移资产,以及藏匿资产,扣押资产和委派接管人的要求通常会在诉状递交之后很短的时间内提出。

第三步:EB-5投资人要求委派特定接管人的行动

就我们的经验而言,接管人的选择对于受影响的EB-5投资人获得有条件绿卡和永久绿卡有着非常重大的影响,因此这应该受到特别的重视。接管人是由法院委派,而其职能是为债权人的利益保护接管资产。注意,保障投资人的移民利益并不属于明确规定的接管人职能。一个好的接管人会认识到EB-5投资人的移民利益是他们希望的投资回报的一部分,所以会将这类利益作为接管资产予以维护。其他的接管人可能会认为投资人的移民利益是不相关的,或者至少认为,比起维护接管资产的经济价值,这类利益优先层级较低。无论接管人是好是坏,接管人并不为投资人工作,也不代表投资人的利益。但是,对于那些不幸卷入SEC民事案件的投资人而言,投资人的选择十分重要,且他们必须采取行动,保证法院在委派接管人前能够听到他们的声音。

第四步:接管人审核的过程

接管人在被委派后,他们会要求法院发出传票,且会以其他各种方式寻找,冻结,和管理被告人的资产以及接管资产。接管人同时也会开始弄清所有资金去向的审计过程,用以为法院提供初步报告。最终,接管人会就被告以及接管资产的所有账户,明细和记录提供一个法庭审计报告。接管人的报告会为EB-5投资和EB-5就业计划的创造提供很好的展示方式。

第五步:接管人的处理计划

在审计工作完成,且法院对被告面临的指控作出裁决后(或者在被告与SEC和解后),接管人会就如何处理接管资产提出计划。通常而言,这一计划包含对接管财产的出售,向债权人还款,以及在有资金剩余的情况下向投资人返款。但是,其他的安排也是有可能的,且有可能维护投资人的移民进程。

第六步:分析接管人的处理计划将如何影响EB-5投资人的绿卡申请

从我们的经验来看,当SEC递交诉状时,EB-5资金通常已经离开监管账户且被使用。在一两例资金仍在监管账户的案件中,其能够被顺利返还给投资人。但是,这也就意味着他们移民进程的终结,因为一旦资金被返还,他们就将不符合EB-5项目的要求。在仍有资金返还给投资人的情况下,投资人需要考量其是否希望继续保留投资,获得绿卡,还是获得还款,放弃此次移民进程,或者做一个新的EB-5投资。本文将着重讨论没有足够资金返还给投资人的情况。

此时,投资人若要获得I-526,EB-5签证申请,以及I-829的通过,从而能获得有条件绿卡以及永久绿卡,需要满足几个条件。投资人需要对一个新设企业(NCE)进行投资。该投资必须在I-829获批前被保持,且处于风险状态中。因此,在投资人有条件居留期结束前,任何向EB-5投资人还款或者解散NCE的处理计划对移民进程而言都是致命的。

EB-5投资人的资金必须被用于与就业创造关联最紧密的实体中。如果就业由NCE创造,那也就意味着资金在NCE中。如果就业由一个单独的就业创造企业(JCE)创造,那么所有的资金都应该在JCE中,且被用于就业创造的活动。如果NCE或者JCE在使用EB-5资金进行就业创造活动前解体,那么投资人将很有可能无法获得有条件绿卡或永久绿卡。

同样,每一个EB-5投资人的投资必须创造至少10个就业机会。如果在此之前项目被清算,也可能导致投资人无法获得有条件绿卡或永久绿卡。

最后,对于尚未取得有条件绿卡的投资人而言,EB-5项目的原商业计划如果发生实质性变更,也可能导致I-526申请被拒绝,或者通过被撤销,这也将扼杀投资人的移民目标。对于已经是有条件绿卡持有人的投资人而言,在I-829递交前出现的商业计划的实质性变更并不一定是致命的。

您可以看到,对接管资产的清算和对债权人以及EB-5投资人的还款可能是和EB-5投资人的移民利益相冲突的。这也就意味着,接管人的处理计划需要采用更有创意的方法。最好的处理计划应该让那些有继续运营潜质的NCE和JCE继续被运作和管理,从而保证EB-5投资人继续处在投资状态,创造就业机会。

第七步:分析EB-5投资人拯救EB-5项目所能采取的行动

如果一个EB-5项目已经基本完成,EB-5投资人通过从被告处接手NCE以及JCE从而完成项目,是有可能实现的。即使项目未完成,这也是有可能的。同样,也可以让另一个有资质的开发商购买接手JCE,按照商业计划完成项目。有时,EB-5投资人可能需要联合起来增加投资,从而补足被挪用的那部分资金缺口。有时,可能需要重写协商项目的银行贷款,或者寻找其他非EB-5融资渠道。而有时候,投资人的移民利益可能已经无法挽回,而此时,他们就应该尽一切努力将资金进行保存,从而获得还款。尽管如此,只要小心规划和妥善协调,许多案件是可以挽回的。

投资人在EB-5项目处理计划中需要主要的重要问题:

一个成功的EB-5项目处理计划需要注意几个重要问题。

  1. 时间最为重要。投资人需要迅速采取行动来保护他们的利益。

 

  1. 沟通和协调。如果EB-5投资人能够互相联系协调,制定和执行计划,那么比起互不往来而言,成功的几率大很多。许多EB-5项目有几十个甚至几百个投资人,而有些时候SEC诉讼包含了与一个或多个被告相关的多个NCE和JCE。EB-5投资人不应当仅仅和自己所在的NCE或JCE的投资人联系,而应该和所有相关的NCE和JCE的投资人联系。另外,指定一个能够代表集体发声的代表,也将有所帮助。

 

  1. 雇佣一个律师。请谨记,无论是接管人还是SEC,都不是为投资人工作的。案件被告(也就是被指控欺诈和挪用您的资金的人)将会有他们的律师,但他们不代理投资人的利益。除非投资人通过他们的律师加入法庭诉讼,将没有人为他们的利益发声。

 

  1. 雇佣合适的律师。EB-5是一个移民项目。投资人需要雇佣一个在处理出问题的EB-5项目和接管方上都有经验的移民律师。EB-5本身是移民法当中比较专精的领域,但并不是每一个EB-5律师都有能力处理有重大问题的项目。投资人需要找到在设计与法规合规的EB-5项目上有丰富经验,且成功的在RFE阶段,NOID阶段,以及上诉或者诉讼阶段处理EB-5案件的律师。同时,投资人需要雇佣在EB-5领域有经验的证券法律师,在SEC诉讼中代理投资人协商和诉讼,且在之后可能出现的单独诉讼中起诉被告。

结论:当SEC起诉一个EB-5项目时,EB-5投资人只有和有经验的律师紧密协作,积极参与接管人的处理计划,才能提高他们I-526,EB-5签证申请,以及I-829申请成功的几率,从而获得有条件绿卡已经最终获得永久绿卡。