On May 19 2016

君子有所为有所不为——共产党员身份谈 (原载于《EB5投资者杂志》2016年第三卷第一期)

众所周知,目前中国共产党拥有将近9000万党员。对于许多中国的EB-5投资人而言,如果你曾经加入中共或者现在仍是中共或其附属组织的成员,那么共产党员的身份就是移民过程中必须面对的问题。根据美国移民与国籍法(Immigration and Nationality Act, INA) §212(a)(3)(D)(i)的规定,任何曾经加入或者依然隶属于美国境内外共产党组织或者其他集权政党的申请人都不具备移民资格。更令人担忧的是,对EB-5申请人而言,移民资格的审查发生在I-526通过之后的身份调整/移民签证申请这一阶段。这也就意味着,即使EB-5投资人投资了合格的项目并顺利通过I-526的资金来源审查,其依然有可能因为共产党员身份的原因而丧失移民资格,导致EB-5之路功亏一篑。

当然,法律还是规定了一些INA §212(a)(3)(D)(i)的例外情况。简单来说,有共产党员身份或者与共产党有关联的申请人如果能明(1)加入共产党是非自愿的;(2)(就前中共党员身份而言)退党时间超过5年以上;或者(3)党员身份“没有实质性”,那么仍然能够获得移民资格。另外,在某些特殊的情况下,美国公民或绿卡持有人的特定亲属有资格申请一种有自由裁量空间的人道主义豁免。

基于许多文章已经对以上例外情况涉及的法律作过详尽的讨论,本文也就不再在具体法律上多加赘述。我们接下来重点讨论的是,作为EB-5申请人,如果你曾经加入中共或者现在仍是中共党员,该如何做到有所为,而有所不为。

首先来讨论有所不为。第一,也是最重要,就是绝对不要在中共党员身份上撒谎。在程序上,美国政府会在移民签证申请表(DS-260表)或者身份转化申请表(I-485表)中要求申请人回答是否曾经加入共产党,或者现在仍是共产党或其附属组织的成员。如果您的答案是肯定的,那么一定要如实回答。尽管如实回答该问题确实意味着您有举证责任证明自己符合以上列出的某种例外情况,同时审查时间也可能会变长,但如果在这个问题上撒谎,一旦被发现,则有可能被认定是欺诈或者不实陈述,从而承担更加严重的风险。根据INA §212(a)(6)(C)的规定,除非满足特定的豁免情况,欺诈和不实陈述可能会导致申请人终身无法获得任何移民权利。同时,对于EB-5投资人而言,很多投资人在I-526阶段都递交了其完整雇佣历史的详细资料。这些资料也可能在DS-260或者I-485阶段作为判断共产党员身份的依据。[1]因此,为了避免一时麻烦而承担如此巨大的风险实非明智之举。

其次,就算您和中共本身毫无瓜葛,也不要草率的忽略这个问题。其原因在于,22 CFR 40.34(a)对INA §212(a)(3)(D)中“附属组织”这一概念作出了一个非常宽泛的定义。因此,如果您是共青团(16岁以前的活动不在考虑范围)或者其他支持共产党统治的民主党派的成员,那么同样需要谨慎的对具体情况进行评估。

最后,在如实披露自己党员身份的同时,不要简简单单用网上提供的模板来进行解释。为了满足法律规定的举证责任,申请人应当结合个人实际情况,如实详尽的讨论自己的党员身份的相关事实,来论证自己符合例外情况。如果可能,也可以尽量找出文件证据,进一步佐证自己的论点(接下来会就这一点具体讨论)。

那么,我们又该如何有所为呢?如果EB-5申请尚在筹划阶段,那么我建议您在正式作出EB-5投资前就应该向有经验的移民律师咨询移民资质的问题。鉴于中国出生的申请人的EB-5排期越来越长,在多数情况下,如果我们在EB-5的筹划阶段就采取行动且开始收集相关证据,那么在需要解释这一问题的时候就能游刃有余。

然而,如果您已经递交了EB-5申请,但在递件时没有和律师讨论过党员身份这一问题,问题解决起来就会相对棘手。如果是这种情况,您应该向有经验的律师咨询,探讨如何证明自己满足以下某个(或者多个)例外规定。

  1. 退出中共时间超过5年以上

    一般而言,如果申请人利用令人信服的理由说明其退出中共时间超过5年以上,那么除非有相反的证据存在或者其他具体的原因,美国政府应当直接接受这一声明的真实性。[2]根据中国共产党党章第9条的规定,党员退党有以下三种方式:自愿要求退党,不履行党员义务,以及连续六个月不参加党组织生活(或不缴纳党费)。如果申请人有任何能够证明以上脱党事实的证据,那么应该和党员身份的解释一并递交。如果没有书面证据,那么申请人需要提供令人信服的解释,说明为何在当时退党(比如来美留学,搬迁到另外一个城市,进入私有企业工作等),以及以何种方式退党。

  1. 入党是非自愿的

    这一规定下一个很常见的理由,是申请人入党仅仅是为了找到工作的需要。但在当今中国,绝大多数行业的从业人员都能在私有领域找到有吸引力的工作,所以这一理由也越来越难让人信服。尽管如此,在一些国有垄断行业中,对党员身份的偏好依然是现实存在的。如果事实情况确实如此,那么申请人应当对党员身份在获取与自己教育背景和工作经验相当的工作机会中发挥的决定性作用提供解释。举个例子,如果一个拥有石油工程高级学位的申请人在要求或者偏好党员身份的国有油企里的工资是私企里同样岗位工资的好多倍,那么把这两个情况摆在一起以证据的方式呈现出来,就能大大提升非自愿入党这一解释的可信度。

  1. 党员身份“没有实质性”

    “没有实质性”是判例法创造的一个从未被INA明确列入法典中的例外规定。在著名的Rowoldt诉Perfetto一案中,美国最高法院裁定,外国人和相关共产党组织的联系必须具有“实质性”,而如果加入共产党时最主要的动机并不包含任何政治上的意图,那么就不能认定其共产党员的身份。[3]在Gastelum-Quiones诉Kennedy一案中,最高法院进一步判定,如果申请人没有对共产党“特定和主动的政治本质”有清醒的认识,仅仅缴纳党费和参加党员会议并不能证明其与共产党的“实质性”联系。[4]反之,在另一个案件中,由于申请人是多个共产党组织的成员,在党内拥有职务,组织和主持会议,保管档案,向他人收缴党费,法院最终认定其为与共产党具有“实质性”的联系。[5]

要证明自己符合Rowoldt一案中无实质性联系的规定,申请人可以提交详尽的个人声明,解释为什么加入中共的最主要动机是非政治性的,且入党之后参与的活动也是非政治性的。如果可能,可以递交诸如同事或者同学的声明,证明申请人并未参加政治性活动,本人在党内参加的非政治性活动,例如社交活动的照片或资料,以及任何能够表明申请人在党内不担任任何领导职位的证据。

最后,除了以上的例外规定,绿卡持有人的配偶可以根据INA §212(a)(3)(D)(iv)申请人道主义豁免。因此,在某些情况下,如果申请人本人无法满足以上所述的例外规定,可以考虑让配偶作为EB-5主申请人,在配偶取得绿卡之后申请人道主义豁免。由于豁免程序难度较大且耗时较长,您需要咨询专业律师充分评估此策略的可能性。

无论如何,每个申请人的具体情况是不尽相同的。因此,本文讨论的有所为以及有所不为也不可能涵盖所有情形。尽管如此,中国的EB-5申请人依然需要在作出EB-5投资的决定前认真审视这一问题,从而保证在移民美国这一激动的人生篇章翻开之后顺利驶向成功的彼岸。

[1] Legacy 9 FAM 40.34 N.3.3.

[2] Legacy 9 FAM 40.34 N.4.2.

[3] Rowoldt v. Perfetto, 355 U.S. 115, 120 (1957).

[4] Gastelum-Quiones v. Kennedy, 347 U.S. 469, 474-77 (1963).

[5] Langhammer v. Hamilton, 295 F.2d 642, 645 (1961).