On Nov 16 2015 by H. Ronald Klasko

EB-5新法草案:好消息与坏消息

由Grassley参议员,Leahy参议员,以及Goodlatte众议员联合起草的EB-5新法草案终于在千呼万唤中对EB-5业界公布。在此之前,许多希望获得这份草案的尝试(包括其他参议员和众议员办公室所做的尝试)均宣告失败。

值得注意的是,原本为撰写本草案而组成的包括民主党众议员Polis和Lofgren在内的两党党团在磋商过程中解体。现在,民主党仅剩下了Leahy参议员。

本文将着重探讨草案中最具争议的部分,而不会对草案进行从头到尾的解析。

本文的标题是“好消息与坏消息”。坏消息就是,本文作者以及其它和我讨论过该法案的EB-5支持者基本都认为,如果这份新草案原封不动的成为法律,将会严重危及EB-5项目继续的可行性。这么说听上去似乎有些夸大其辞,但绝对不是危言耸听。上个世纪90年代末,老移民规划局(INS)的政策因为4份判例而突然遭到大改,直接导致了EB-5项目在超过5年的时间几乎处于停滞的状态。我认为,现行草案如果成为法律将会导致类似的结果。

那么好消息又有什么呢?遗憾的是,好消息是十分有限的。能够确定的是,新草案确实有一些利好的规定。其中包含了例如对于在美国境内的EB-5投资人的同步申请以及245(k)豁免的规定,被终止的区域中心下的项目投资人有了更强的灵活性,以及对租赁就业模式的有限肯定。而其中最好的消息,就是该草案现在仅仅是草案,无论是其他参议员还是EB-5行业的多数成员都对其表达了强烈的反对。基于此,该草案原封不动成为法律的可能性比较低。以上就是所有的好消息了。

本文接下来会从最有可能导致EB-5项目承受无可挽回的损失的两个部分开始,着重讨论该草案的几个关键规定。

生效日期以及祖父化

新草案将会把指定就业区域(TEA)的最低投资额提升至80万美元,将非TEA最低投资额提升至120万美元。同时,TEA的定义也被大幅度修改。这些具体的变化我会在稍后讨论。就本段讨论的主题而言,关键问题是,在新的TEA定义下,许多在现行TEA下的项目都将失去TEA资格。从而,这些项目的投资人的最低投资额将从50万美元涨至120万美元。

对于许许多多EB-5业内外的人士而言,尽管TEA的定义一直是争议的焦点,但最低投资额涨价却并不受争议,特别是考虑到自1990年来就最低投资额没有涨过。然而,问题的关键在于,涨价以及TEA定义修改是否应该具有回溯力。令人震惊的是,新草案将涨价条款回溯至2015年6月1日。这也就意味着,在过去6个月内数以千计的投资并递交EB-5申请的投资人将不再具有资格。而由于史无前例的缓慢的移民局审查进度,许多项目放弃了传统的监管体制,而选择一般是在EB-5申请递交后就向创造就业的项目投放EB-5投资款。其结果就是,对于数以千计的投资人,他们既没法获得退款,且他们的资金已经被用来创造就业,而他们的投资将无法获得移民利益,除非继续增投30万或70万美元。而这一点并不是每一个人都能做到的。

法案效力回溯所带来的问题在许多层面都是十分明显并且显著的。首先,在根本上这对投资人不公平。设想,投资人在投资前有一个白纸黑字写明的投资利益的承诺,而在投资后被告知他既不能拿回投资款,也不能兑现承诺。如果这一情况发生在一个项目开发商身上,这就是一个堂而皇之的证券欺诈行为。而如果是美国政府设计了这样一种制度,情况也好不到哪里去。

让我们再来列举一下除了对投资人恶劣的对待之外该规定可能产生的其他影响:

  • 针对回溯效力合法性以及拿回投资款的诉讼必然将层出不穷;
  • 证券诈骗的控告将占据每日头条;
  • 投资者有可能依据实质性变更条款享有回撤权,而项目开发商将不一定有现金对投资人进行还款;
  • EB-5项目的名誉将受到严重的,甚至有可能是永久的损害。要多久才能让外国投资人重拾对一个运行规则随时都能够被有回溯力的法律所改变的项目的信心?
  • 对国际关系也明显也会有所影响。如果美国政府可以通过立法导致外国投资人的资金在没有获得之前承诺的回报时被肆意侵占,我们又有什么理由相信外国政府不会对美国的个人和公司投资人在他们的国家内采取类似的措施?而到那时,我们又有什么理由抗议?
  • 我就此事与一位对中国事务有着大量经验和了解的美国前政府高级官员进行了探讨。他认为,这一将导致数以千计的中国投资人失去投资款且得不到他们被许可的移民利益的改变,将演化为国际事件以及可能导致政府性抗议。那么届时,中国政府至少会对其国民投资EB-5项目进行新的限制,甚至可能会暂时禁止中国投资人的投资。
  • 美国政府和许多国家都已经签订了投资条约。许多这样的条约都有关于禁止对这些国家公民在美投资资金的“非自愿性侵占”条款。而新草案的回溯规定很可能会触犯这些条款。这一后果草案起草者是否想过呢?

总而言之,草案对于投资额的回溯力规定,无论是在法律,个人,伦理,国家利益,以及国际关系各个角度都值得反对。

新投资

对于许多项目而言,新投资都会立即且无限期的停止。

草案规定,自生效日起,任何项目,无论是否被祖父化,在得到移民局样本批准前都不允许递交新的I-526申请。一旦生效,该样本审批需要符合草案中新的要求,包括对中介,引荐人以及售卖人费用和其他补偿的披露;所有中介,引荐人和售卖人的名称与联系方式;新的针对区域中心,新企业(NCE)和就业产生企业(JCE)的证券合规认证书。

试想一下这意味着什么。在今年8,9月份史无前例的大批项目递交样本申请的大潮到来前,美国移民局审批样本申请的时间就已经超过了12个月。许多人估计,对于这些尚未获批的申请,移民局尚需好几年时间来审批。而现在,每一个项目被要求递交样本申请,而他们必然只能等到9月30日前递交的大批申请被处理后才会被加以审核。没有人能够猜测移民局需要多少时间才能审理完这些新的样本申请。而在这一过程中,这些项目或许会在几年内都停止运作。

表面上看,这些样本申请的审理时间似乎并不需要很长时间。毕竟,新草案设定了一个“平均不超过120天完成审理的目标”。另外,草案还授权准许对该类申请进行快速审理。遗憾的是,这一设想完全是空中楼阁。原因如下。

首先,快速审理的费用和为了达到120天的目标而增加的正常审理费用需要由一个没有截止日期的“费用研究”来决定。根据本文作者对这类研究的经验来看,这类研究通常需要不是几个月,而是好几年才能完成。第二,费用的修改,包括快速审理,需要在国土安全部长制定具体规章后才能实施。这类规章往往需要几年,甚至十几二十年才能完成。例如,我们现在仍然在等待1996年和2000年颁布的移民法律的相应规章,更不用说对那些1990年已经作古的EB-5规章的更改。更令人深省的是,2002年EB-5立法规定了老移民局必须在120天内制定规章。13年后,我们仍然在等待这些规章的出炉。

就算法律强制规定了120天的审理期限,而不是现在的120天的审理目标,移民局依然经常性的达不到规定的速度。例如,法律规定L-1申请必须在30日内审理完成。而实际上,任何L-1申请(除了快速审理)在30天左右审理完成是十分罕见的。在EB-5这一语境下,法律规定I-829申请必须在90天内审理完毕。尽管如此,现在公布的I-829审理期限已经超过了14个月。

那么加快审理的情况如何呢?尽管加快审理的规定是一个有利的新情况,但它并不能保证在15日内审理完成。他所意味的,也就是如果15日内审理无法完成,移民局将退还加快审理的费用。

总而言之,无论法条如何规定,移民局将没有能力在有限的时间内对数以百计甚至更多的样本申请进行审理,从而保证现行市场中的项目仍然能够有可能利用EB-5进行融资。实际上,我并不知晓有任何项目能够满足立马进行样本申请的条件,并且在数年内一直到能够利用EB-5融资前继续保持对这些条件的满足。

“百分之九十规则”

新草案规定10%的工作机会必须来源与直接的,全职的JCE的W-2雇员。NCE的直接雇员被明文排除在外(那么如果NCE和JCE是同一家公司时又该如何?)。并且,直接的建筑类职位,也就是EB-5法律下的非直接就业,将不能算作这10%的就业。那么,如果一个建筑工程时限特别长,在3到4年间都没有直接的雇员,那又将如何呢?

我们可以想象这一规定必将会消灭大型EB-5项目。可以预测,没有基础设施项目能够满足法律的要求。难道国会确实希望将基础设施建设项目排除在EB-5项目之外吗?还可以预测,没有住宅建设项目能够满足法律要求,而住宅建设项目已经成为非常受欢迎的EB-5项目项目种类之一。国会也希望将住宅建设项目排除在EB-5项目之外吗?类似的还能举出许多例子。

法案还要求所有的建筑类职位必须是“全职”的。这是一个全新的且无法实践的概念。没有任何一个经济学方法在预测建筑类职位时考虑到了“全职”这一因素。

这一规定同时还会被回溯至2015年6月1日后递交的投资人申请中。这也就会导致,在过去一年中设计和推广的,且在过去6个月中有投资人投资的项目将不具备相关的资质。有些项目或许能够为了满足新要求而重新设计,但许多或者绝大多数项目都不能被重新设计。连同对TEA以及投资额的回溯力,我们不难想象可能会导致的结果 ——项目无法进行,投资人纷纷回撤,贷款无法偿还,以及各种诉讼必将相继出现。

区域中心的变化

新草案规定区域中心任何“针对组织结构,所有权和管理层等提出的重大改变”需要取得提前批准。我们再来试想一下这意味这什么。如果一个区域中心的经理或者管理层离职或者换岗,整个区域中心在修正申请不仅仅是递交前,甚至是批准前,都要闭门谢客。可以预测,这也就意味着该区域中心在修正申请批准前无法继续支持任何项目。也就可能导致所有该区域中心下的未批准的I-526申请一直到修正批准前都会被冻结。这真的是国会希望的结果吗?

全职就业机会

新草案首次规定,只有雇佣超过24个月的工作才能被算作全职就业机会。这也就是说,该职位必须在投资人获得有条件永久居民资格的第一天起就必须开始,从而能够在投资人递交解除条件申请时满足24个月的规定。从实践的角度看,很少甚至没有EB-5的直接投资人能够在这一个规定下解除绿卡条件。而对于需要10%直接就业机会的区域中心项目,由于项目的运营,以及直接的就业机会在项目建设的2,3年内不会开展,这一规定又将如何实施?

TEA的定义

除了之前提到的TEA定义在法律回溯下的影响外,TEA定义本身也是问题重重。

新草案规定10000个名额中至少有2000个名额分配给农业地区的投资人。尽管该分配的合理性本身尚待辩论,但不能辩论的是,当农业区域配额未满时,剩下的名额应该重新分配给非农业区域的项目。现行的签证名额分配制度下中国投资人的前景已然十分惨淡,而新法案可能导致的项目实际使用的签证名额甚至小于10000名的现象必然使他们的处境雪上加霜。

只有移民局才能够认定TEA的资质。州政府将被排除在外。由于在不知道是否符合TEA资质前设计项目充满了不确定性,必然会导致对TEA认定产生单独的申请和审查时间。谁也无法想象这将导致的拖延。

而对于“指定就业区域”(TEA)的定义本身,法律的规定从好的方面的来说也只能说非常模糊,而不好的方面来说将消灭绝大多数都市TEA。在增加了对于农业定区的定义,以及“高贫困区”,“企业社区”,“更新社区”,“授权区”,“承诺区”以及关闭的军事基地这些概念之外,草案中对“高失业地区”TEA的定义十分令人费解,而这也是大多数都市TEA所属的范畴。草案的规定要求项目的人口普查区以及每一个连续的人口普查区的失业率必须超过全国失业率的150%。这与要求项目所在的人口普查区需要有150%以上的失业率的最初的S.1501法案几乎如出一辙。但现在,新草案在人口普查区拥有全国失业率150%失业率的要求之上,又加上如下一条:“其中可以包含任何满足该失业率的人口普查区或者与一个或多个与该种普查区相连的普查区”。由于我认为这一规定十分模糊,我联系了三位经验丰富的EB-5经济学家。他们三位均无法断定这一表达的确切意思。其中一位提供了他认为是最可能的理解,而据此推断这将导致90%的都市TEA失去资质。

项目的祖父化

项目的祖父化是投资人祖父化之外的另一个重要问题。新草案拟将任何一个在2015年6月1日前有投资人递交I-526的项目,或者递交样本申请的项目祖父化。祖父化的规定将适用于投资金额,TEA定义,以及90%规则。这一祖父化规定将导致3种不同的投资人。(a)在2015年6月1日递交申请的投资任何项目的投资人;(b)投资于被祖父化项目,但仅仅是在法案生效前递件的投资人;以及(c)其他投资于没有祖父化,或者在法案生效后投资祖父化项目的投资人。祖父化的规定不会对“任何I-526申请递交前需要通过样本审批”这一规定生效,而该规定在法案生效日之后立即生效。

如果一个项目在2015年6月1日前需要有投资人,其很有可能在2014年,最晚于2015年初就要被设计并做市场推广。从实践考量而言,这也就意味着在过去一年内被设计以及推广的几乎所有项目都不会被祖父化。

这一情况将导致严重的问题。如果草案重在将尚在纸上的项目和实际的项目区分开来,为什么不仅仅排除在法案生效前尚未有投资人递件的项目?如果祖父化项目有优势,为何在法案生效后立即终止祖父化,从而让这些项目出现两个不同类型的投资人?

除了由于这一随性的生效日期的划分导致的两个层次的项目,这一回溯祖父化的规定还有可能产生草案起草者并未预计到的严重结果。从投资人的角度来看,那些已经投资到未被祖父化项目的投资人可能受到严重威胁,因为该项目可能无法满足新法下90%规则以及TEA的规定,从而在市场中丧失竞争力。

可以想象的是,这些投资人在证券法下有基于实质性变更的撤销权。这可能威胁整个计划的完成,并且导致开放商被迫返还已经用于该项目的资金。

同时,第三方资金原本基于EB-5资金将到位,以及该项目在EB-5现行法律下合规性等考量向项目贷款,而由于这一有回溯力的改变,他们很有可能取消贷款或者违约。一旦丧失优先层级更高的贷款或者过桥贷款,这类项目很有可能失败。这有可能导致已经被祖父化的投资人由于开发商缺少资金而无法获得资金偿还。这些投资人同时也无法去除绿卡的条件,从而面临被递解出境的结局。这样一来,各方间的诉讼将不可避免。

以上就是新法案中的一些重要规定。本文没有讨论占用了草案很大空间的所谓的“公信度和透明度”条款。这些条款将很有可能出现在最终将EB-5在12月11日后延期的授权法案中。他们并不是毫无争议,而是为了尽可能获得各方对延期的支持。在以后的文章中我们将继续讨论这些内容。