On Jun 20 2017 by H. Ronald Klasko

移民局就保持投资,置于风险,资金再利用和区域中心关停的问题修改政策手册——好消息与坏消息

2017年6月14日,移民局对其政策手册中关于EB-5的具体部分作出了重要的修改。这些变化至关紧要,所有我敦促所有利益相关方在2017年6月28日评论截止日期前提交评论。这些变化应该在发布时就已经生效,且适用于所有待审的申请。尽管如此,我们仍有可能让移民局在分析公众评论后作出改变。

如果要作具体量化,那么这些变化包含了对EB-5行业的三个重大利好和三个重大利空。这些利空非常值得注意,且会对许多投资人产生深远的影响。

投资的保持

让我们从投资的保持开始分析。我的文章的读者应该了解我长久以来对投资保持问题所持的两大法律观点。现在,移民局接受了其中给一个观点,而仍然拒绝接受另一个观点。

在其他的文章中,我详细解释了为什么我认为法律只在就满足创造就业这一目的下,要求让投资置于风险中,而在就业创造后,法律没有继续要将投资置于风险的要求,而仅仅是需要维持投资即可。移民局仍然拒绝接受这一观点,相反,其要求投资必须在I-526,有条件移民签证申请,和有条件居留的过程中置于风险。

如果您希望就这一问题发表评论,请参考我2015年8月18日发表的题为《EB-5政策手册初稿:新的政策的创造和旧的政策的维持》一文的以下三个段落:

移民局另外一个错误是有关于“投资款必须在保持投资期间置于风险中”的规定。除了简单提到“把法条和规章一起解读可以看出该要求”之外,移民局没有提供任何他们得出这一结论的分析过程。我认为这一规定是错误的。法条和规章确实要求投资款必须“置于风险”才能获得I-526申请的批准。同时,他们也规定在整个有条件居留期内(或者在有条件居留申请递交前——正如我在之前提到的,规章的规定在此有一些冲突),投资必须被维持。但是,在有关于条件解除的法条和规章中,却从没有提到过“置于风险”的要求。

相反,相关规章(8 CFR §216.6(a)(4)(iii)和§216.6(c)(1)(iii))要求提供投资人“大体上满足了资金投资的要求”和“在两年的有条件居留期间持续的保持了其投资”。此处有两点值得注意。首先,没有任何规定提到投资资金需要“置于风险中”。8 CFR §204.6(j) 所定义的“投资”并没有提到“置于风险”。相反,“置于风险”是I-526申请的单独规章要求。另外,规章明确提到“保持投资”的要求仅限于“两年的有条件居留期间”内,而不是等到移民局能够审理I-829申请。

我认为,对法条和规章的正确解读是投资必须在创造就业时“被置于风险中”,且投资必须在两年的要有条件居留期限内保持,但此时不需要将投资置于风险中。

让人颇为惊讶的是,政策手册中最大的变化,也是对EB-5行业的最大利好,竟屈尊于一个看上去颇为草率的脚注中。在该脚注中,移民局首认可了我和其他一些人多年来倡议的保持投资的要求在两年有条件居留期后结束,而不是要保留到I-829获批这一观点。在脚注中,移民局直接写到:“投资人在投资保持期后不需要保持投资”,而投资保持期被定义为两年的有条件居留期。

我认为,这很显然是正确的。从法条来看,《移民与国籍法》的216A (b)(1)(B) 要求移民局移民局在投资人成为有条件居民的两年后,依据当时是否“保持投资”裁断是否解除绿卡条件。这里使用的是过去时态。

而规章也是与法条相一致的。 8 CFR § 216.6(a)(4)和§ 216.6(c)均要求I-829申请提供在递交I-829申请时投资人“保持了”(过去时态) 投资的证据。8 CFR § 216.6(a)(4)(iii)这一规章明确指出,“投资人如果… …在两年的有条件居留期内持续保持了其投资资金,其就满足了条件解除中关于维持投资的规定”。8 CFR § 216.6(d)(1)则规定,有条件绿卡解除申请通过意味着“在投资人以有条件居民身份进入美国国境的第二年起”,绿卡的条件就被解除了。法条和规章都清楚的表明了问题的实质在于以有条件绿卡身份进入美国国境的第二年时是否满足了法律的规定。

至于为什么移民局花了这么长时间才书面上认可了这一个观点,个中原因我们也只能自行揣测。或许,移民局认识到了,由于现在I-829申请要花2年半到3年才能受理,要求投资人无限期的维持投资是多么不公平。且在联邦法院诉讼中很难为此辩护,特别是由于8 CFR § 216.6(c)要求移民局在90天内对I-829申请作出裁决。无论原因为何,EB-5行业应该发表评论支持这一重要的规定。

话虽如此,对于此变化的立即适用性我仍有两点顾虑。首先,由于这些变化还要经过公众评论,移民局是否有可能在公众评论后对这一观点作出改变?其次,这一规定对特定投资人和项目的适用性也受到项目文件中相关与之抗衡条款的限制,从而导致某些情况在条件解除后的某个时间才能对投资人还款。

区域中心关停的影响

区域中心关停对投资人产生的影响这一热点问题也带来了一个利好和一个利空。不幸的是,移民局认为区域中心关停是一个I-526申请的实质性变更,这也就导致任何在区域中心关停前还未成为有条件居民的投资人需要递交新的I-526申请,以新的排期日开始排期。我坚信这一观点是错误的,且能够在联邦法院被挑战。尽管如此,在联邦诉讼前,我还是希望评论人能够向移民局解释为什么他们需要重新考虑这一政策。

正如我们经常提到的,这一问题产生的原因是法律没有明确定义何为实质性变更。我反复重申,实质性变更应当是指任何能将可批准的申请变为不可批准,或将不可批准的申请变为可批准,或者任何可能影响符合规定的投资金额和就业数量这两个条件解除的决定因素的改变。任何其他的变化,特别是作为一个并非投资人投资的区域中心的变化,应当不能认定为对投资人的实质性变更。移民局在政策手册中采取的这一立场,是对没有做错任何事,投资了规定的资金,且创造了就业的善意投资人进行惩罚的又一例证。移民局惩罚这类投资人意义何在?

请注意,比起从前,移民局所持的成为有条件居民前区域中心的变化是实质性变更的立场将在将来产生更为深远的影响。这么说主要有两个原因。首先,移民局现在关停区域中心的速度是前所未有的。其次,正在讨论的EB-5变法法案包含让区域中心承担大量的费用,责任和义务的规定,而这可能导致许多区域中心主动放弃他们的区域中心执照。可以推断,有关于区域中心关停的政策也会适用于那些自主选择放弃的区域中心,从而导致许多投资人在其投资没有任何变化的情况下被要求递交新的申请,以新的排期日期重新排期。

这一话题下的利好,就是移民局同意如果区域中心关停时投资人已经是有条件居民,则对投资人没有影响。同时,投资人投资的项目不需要为了递交条件解除申请而必须找到新的区域中心。这一立场在法律和政策上都是符合情理的。

资金回笼再利用

最后,在政策手册的变化中,关于资金回笼再利用的要求是重中之重。我认为基本上移民局政策中就这一问题的所有规定都是值得商榷的。实际上,除非作出修改,政策手册中的这些规定会创造至少六个拒绝I-526申请的理由。这些理由在法律,规章和判例中都得不到支持,且是凭空创造的。这些变化十分重要,所以EB-5行业的成员应尽量对其发表评论。

移民局首先重申了Matter of Izummi中规定的,为了在就业创造前满足“置于风险”的要求,投资人的资金必须提供给创造就业的企业的这一要求。此处并没有什么新意。移民局同时将“置于风险”定义为要求有损失的风险和获利的可能。此处也没什么问题。

在这之后,移民局创造了一个完全没有法律和判例支持的冗长的新规则列表。在讨论就业创造要求被满足后投资人资金需要怎么处理时,移民局重申了其关于资金必须被保持在“置于风险”中的立场。但是,其并没有使用上述Matter of Izummi中关于“置于风险”的定义,而是以保持资金置于风险要求这一理由创造了一系列新的规则。在没有引用任何法律,规章和判例的情况下(因为根本不存在),移民局创造了以下一些列的要求。对于借款类项目,这些要求将会从借款到期和借款还款时,或者在某些情况下从借款还款时或者项目出售时,开始生效,一直到两年有条件居民期满。对于中国投资人而言,这会是很长的时间。这些要求包括:

  1. 资金必须以“与进行商业活动相关”的方式被回笼利用,而这一概念被定义为货物或者服务的交换。这一规定不仅仅和前述的“置于风险”的定义毫无关联,且很难掌握其真正含义。比如,投资于已经建造的酒店是否属于“进行商业活动”?那么投资房地产信托投资基金呢?
  2. 资金再利用必须“与新设企业现行业务的范围相一致”。同样,这一要求和移民局要求资金必须置于风险的要求没有任何关联。如果是直投,或者是股权类区域中心项目,这该如何操作?对于借款类项目,是否运营协议需要提到以后所有可能涉足的行业?
  3. 如果是借款类项目,资金再利用于“类似的借款”是允许的。这如何解读?类似的行业?类似的贷款人?类似的项目?类似的借款期?类似的地理区域?类似的借款条款?所有这些问题都和法律和规章中规定的EB-5项目的批准和拒绝的要求没有关系。
  4. 资金再利用“可以被用于投资市政债券,比如基础设施建设,只要这些债券与新设企业业务范围相一致”。这与“置于风险”的要求有什么关联?运营协议是否要特意提及市政债券?或者基础设施?
  5. 资金再利用需要在“商业上合理的时间内”发生。移民局是否要根据新设企业到底花了两个月,四个月,还是六个月找到再利用的投资项目来批准或者拒绝投资人的EB-5申请?新设企业是否会急于找到新项目再投资,从而忽略了必要的尽职调查?等待投资人批准投资再利用的时间又如何考量?
  6. 资金再利用“必须在I-526档案中有充足的描述”。这又可能意味着什么?是否意味着除非运营协议和募股书明确提及再利用,I-526会被拒绝?I-526档案是否要提及特定的再利用种类,还仅仅是只要提到再利用即可?是否要求递交I-526修改申请?这会是一个实质性变更吗?

由于这六个规定所覆盖范围的广度和模糊度,除非在公众评论后作出修改,他们将会对待审和将来的I-526申请产生巨大的影响。这些要求似乎是为了借款类区域中心项目所设,但在逻辑上对直投项目和股权类区域中心项目没有适用性。由于这些要求之前在公众视野内从未出现,如果移民局不作出修改,他们应当在之后适用这些规定,而不能前溯。更适当的是,由于这些规定的实质性,他们应当按照《行政程序法》的要求,作为提案政策发表,并满足通知,评论,和不立即实行的要求。特别是许多I-526申请,和之前已经作出的资金再利用,没有包含移民局现在才颁发的要求,做到这一点尤为重要。

在这一问题上,出现的利好与充满各种问题的变化比起来就微不足道了。移民局规定,如果资金再利用发生于投资人有条件居留期,即使没有依据原商业计划创造足够就业,且该再利用并没有在I-526申请中被考虑,只要再利用创造了足够的就业,资金的再利用不会影响到投资人的申请。

让我们通过分析“置于风险”的要求,来看移民局在政策手册中关于资金再利用的规定是多么的不着边际。

法律和规章中唯一提到“置于风险”是在8 CFR §204.6(j)(2)中,规定投资必须“以为置于风险资金创造回报为目的,放置于风险中”。8 CFR §204.6(j)(4)则另外规定了置于风险的资金必须创造10个就业机会。Matter of Izummi将置于风险定义为有获利可能和亏损风险,且要求资金被置于创造就业企业用于创造就业。法律,规章和判例中没有任何在就业创造后仍然需要将资金置于风险的要求。如果移民局想创造一个得就业创造后的置于风险要求,使用8 CFR § 204.6(j)(2) 和Matter of Izummi的定义是毫无根据的。

除了法律上得不到支持,这一规定在证券法(这点我将留给专业人士置评),政策层面,以及投资人透明度上也有很多问题。我们应当鼓励投资人在对任何创造就业的项目作出投资前作详细的尽职调查。但是,从现实的角度,在投资当时,无论是投资人,还是投资人投资的新设企业都不可能知道将来可能被用于资金再利用的项目。因此,投资人根本没有办法在资金再利用中作出满足移民局要求的尽职调查。这一要求与对投资人透明的政策相违背,而他们的投资最终会被要求投资于一个无论是投资人还是任何政府机构不会审阅或监管的项目中。这将会导致投资人巨大的不满,和投资人投资款再利用下的管理真空。

为了缓解这一问题,如果移民局执意要求投资必须持续置于风险中,它应该沿用有获利可能和亏损风险这一常规定义。这将允许资金被再投资到市场中的证券或者一个不受政府担保的投资渠道。这些风险投资渠道能够在招股文件中提及,从而能让投资人提前审阅,作出合理和有根据的投资选择。显然,这不会破坏国会的政策,因为投资已经在再利用之前用于就业创造企业创造符合法律规定数量的就业。由于就业创造讲不是一个问题,唯一的问题就是将投资置于一个非担保的,有风险的投资渠道中。

总而言之,政策手册中关于资金在利用的变化要求:

  • 投资必须在两年有条件居留期满前置于风险中。“置于风险”意味着“进行商业活动”,以及其他新的要求。
  • 只要就业按照原定商业计划书被创造,且政策手册中的新的六个要求被满足,资金再利用不算是实质性变更。
  • 在有条件居留期后进行的资金再利用,即使未能按照原商业计划书创造就业,只要再利用创造了就业,就可以满足要求。
  • 再利用期于两年有条件居留期满后截止,到那时投资人可以获得还款。

我敦促EB-5行业的成员们就这些变化发表评论。同时,我建议采取以下两个行动:

  1. 对项目文件中所有关于投资人何时能还款的规定进行审阅。在审阅后,在考虑新设企业和就业创造企业对资金需求这一因素,以及小概率移民局可能改变其立场的情况下,决定是否向投资人还款。
  2. 对项目文件中所有关于资金再利用的规定进行合规审查。根据审查的结果,在递件前做出合适的修改。对于已经待审的申请,决定是否需要递交修改申请。