On Aug 11 2017 by H. Ronald Klasko

排期,排期,还是排期

世事多变。EB-5项目,至少从我们了解它以来,已经到达了一个关键点。在接下来的几个月,我们采取或者不采取行动,都将对其未来发展带来深远的影响。

事情的起因是大约一个月前,国土安全部监察官办公室在其发布的一个报告中提到,一个当前投资EB-5项目的中国投资人,其面临的排期有可能超过10年。尽管此前中国的投资人已经认识到先前预测的3到4年排期可能是不切实际的乐观估计,这一由美国政府官方发布的文件确认超过10年的排期(且如果不采取行动只会更长)将必然对中国的EB-5市场的前景带来冲击。

诚然,如果区域中心和开发商着力发展诸如印度,越南,阿联酋,巴西或者其他新兴市场,EB-5项目仍可以生存。但是,EB-5融资的规模,以及所融资金能创造的就业数量的规模,将会大不如前。这必然会对项目成功所依赖的现今EB-5项目在市场上大规模融资的能力产生影响。

那么,除了悲天悯人,本文的目的又何在?本文的目的是号召所有对EB-5将来有兴趣或者参与立法的同仁,如果您关心这一话题,那么时不我待,需要尽快行动。

在我讨论解决排期问题的立法途径之前,我想从公共政策的角度阐述为什么任何立法都应该解决排期问题。

国会和移民局的一贯立场是EB-5项目不是一个被动的投资项目,而是一个需要投资人“主动参与管理”的项目。而如果投资人在超过10年的期间内甚至都无法来到美国,其又如何能够参与到投资企业的管理当中?在这10年之中,大多数收到EB-5投资创造就业的项目都将完成。这对于区域中心的EB-5投资人是一个问题,而对于直投的EB-5投资人则是一个几乎不可逾越的障碍。

另外,移民局已经裁定,投资需要在以有条件居民身份入境之后的两年被保留于风险中。对于中国投资人而言,如果监察官的预估是准确的,那么他们的投资就要被保留超过12年。如此之长的投资期限将大大提高人为过失和渎职的可能性,从而导致更多失败和欺诈项目的产生。国会正在考虑通过设立诚信和透明条款为EB-5项目保驾护航,而这一结果则会与国会的初衷背道而驰。

最后,如果等待期超过10年,那么在要求的投资保留期结束之前,几乎所有的项目都将完成,且所有的贷款都已偿还。这也就意味着,在几乎所有的案子中,投资人的资金将必须被重新回笼投资于另外一个项目。从公共政策和保护投资人的角度而言,这都不是一个好结果。我们希望投资人在投资前做好尽职调查,但投资人没有能力对一个其最终需要回笼投资的未知项目做尽职调查。

基于以上原因,现在是重新调整立法倡议的优先度的时候了。实际上,我建议在EB-5区域中心项目长久授权中,应该将大幅增加EB-5投资人的签证配额作为优先级别最高的立法项目。为了达到这一目的,我建议我们应该为在其他所有问题上保留弹性做好准备。尽管列出一个现行的EB-5各草案中需要改进的问题,或者需要增加的条款的清单并不困难,我认为只有以下两个问题是致命的:

  • 不能对已经递交I-526的投资人在投资金额或者其他实质性要求上进行回溯;以及
  • 不能有要求投资人在投资项目或者递交I-526申请前必须有批准的样本申请的规定。

我对于当前政治环境下,提高任意类别的移民配额的难度深有了解。我也知道,即使能够通过协商解决多方面的担忧,这依然将是一个艰巨的任务。但是,我们必须要客服这一艰险,因为它不会自行解决。如果延期EB-5项目的立法通过,但没有解决排期问题,那么在短期内再次讨论这一问题的可能性微乎其微。换言之,此时若不行动在很长一段时间都会后悔莫及。

解决这一问题有许多可能的途径。以下我就根据可行性的大小将其列出:

  1. 通过法律定义确认10000EB-5名额适用于10000个投资人,而不是家庭成员。因为这条规定已经在Cornyn参议员的草案中被提及,这或许是最具可行性的方案。就这一问题我想说,包括我在内的许多律师都认为,现行的法律定义以及立法历史都能够且应该将法律理解为10000个投资人。
    另一个能够获得同样结果的方法是对现行移民国籍法203(b)(5)的规定作技术性修正,确认10000个名额适用于投资人。
  1. 减少或者取消多样化签证抽签。每年大约有50000个移民名额通过抽签的形式,根据地理多样性,分配给了没有特定技能或者亲属联系的人。尽管我充分了解这一项目有许多有影响力的支持者,但如果我们认为国会没有增加移民配额的意愿,这将是最好的解决方法。多样化移民配额可以被分配到那些排期最长的移民类别中,这包含了家庭类移民,印度高科技和国家利益EB-2申请,以及中国的EB-5申请。我们并不是在探讨取消多样化移民是否是一个好主意,而是多样化移民抽签与为美国国家利益工作的人,美国雇主所需的高科技移民,家庭团圆,以及创造就业的投资人相比,哪一个更为重要的问题。
  1. 重新启用之前未用的雇佣类移民名额。之前大约有10万个雇佣类移民名额没有被使用。其中的一部分或者全部都可以被分配到上述的移民类别中。这一方案的优点是国会曾经在历史上做过两次同样的行为。
  1. 为投资了被认定为符合国家利益项目的投资人设立特殊移民类别。现行法律中已经包含了许多不受移民配额限制的特殊移民类别。从逻辑上讲最符合国家利益的应该是基础设施项目。为国家大型的基建项目融资而不耗费纳税人的财力,这一想法不应该被轻易忽视。

 如果以上的方案在政治上都不可行,那么剩下的就是国会可以为已经拿到EB-5申请批准的外国人创设一个新的非移民种类(W签证),从而能让他们在等待排期阶段在美国待或多或少的时间来“监管”他们获得批准的投资。可以预想,这将没有工作授权,但可以让孩子在美国上学。这一方案之前也有先例。在家庭移民第二类优先类别存在排期时,国会就创设了一个特别的非移民类别,能够让永久居民的配偶在等待排期阶段前来美国。

如果不幸的情况发生,也就是在立法上解决没有可能,那么剩下来唯一的方法就是诉讼。在诉讼中提出现有法律理解有误至少有两个法律上的理由。第一个理由就是现行的移民国籍法203(b)(5)应该被理解为每年10000个投资人名额。另一个理由,就是203(d)这一对所有移民类别使用的条款,不应该在计算名额时,将家庭成员计算入内。尽管我认为两个理由在法律上都站得住脚,但由于联邦法院通常会尊重长久实施的行政惯例,诉讼的成功概率最乐观来说也是有很大的投机性的。但是,就算成功的几率是15%到20%(我认为这是一个保守的估计),能够有15%到20%成功,而失败并无风险,也不失为一种选择。

但首先,让我们先集中注意力尝试立法上的解决途径。

本文所讨论的内容不应成为法律建议,且仅仅用于提供信息的目的。通过收到或阅读本文不构成律师与客户关系。如果需要具体的移民法的建议,本文的信息不能替代知悉的法律顾问。

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